Positiv särbehandling
Begreppet positiv särbehandling är inte definierat i lag och används ibland i olika betydelser.
Allmänt kan begreppet sägas handla om åtgärder som innebär företräde, fördelar eller förmåner åt eftersatta eller underrepresenterade grupper, i syfte är att uppnå reell jämställdhet eller jämlikhet i praktiken för personer i den gruppen. Denna typ av åtgärder ska ses som tillfälliga i den meningen att de bara tillämpas så länge det finns behov av dem.
Enligt diskrimineringslagen är det möjligt att vid antagning av studenter till högskolan under vissa förutsättningar tillämpa positiv särbehandling på grund av kön. Rätt tillämpad kan positiv särbehandling vara en bra metod få en jämnare könsfördelning inom en utbildning. En förutsättning är att metoden tillämpas på ett sätt som respekterar de begränsningar som den svenska lagstiftningen och EU-rätten uppställer.
Möjligheten till positiv särbehandling inom högskoleområdet gäller enligt diskrimineringslagen endast kön och tar bara sikte på tillträde eller antagning till utbildningar. Någon möjlighet att inom detta område tillämpa positiv särbehandling på grund av till exempel etnisk tillhörighet, eller när det gäller sådant som till exempel bedömningar av studieprestationer eller andra frågor under pågående utbildning, finns alltså inte.
Den möjlighet till positiv särbehandling som finns enligt diskrimineringslagen utgör ett undantag från förbudet mot diskriminering. Beträffande innebörden av detta undantag uttalas i lagens förarbeten att det är berättigat att man vid likvärdiga meriter ska kunna välja till exempel en manlig sökande före en kvinnlig sökande till en viss utbildning i syfte att förbättra rekrytering av studenter från det underrepresenterade könet.
För att en sådan åtgärd ska vara tillåten ska det vara fråga om en systematisk verksamhet med syfte att främja jämställdhet. Det kan därför ofta vara lämpligt att vid tillämpning av positiv särbehandling anknyta till skriftlig dokumentation där åtgärdernas syfte, inriktning och varaktighet anges.
Vad säger diskrimineringslagen?
Genom en bestämmelse i 2 kapitlet 6 § diskrimineringslagen görs ett undantag från diskrimineringsförbudet inom utbildningsområdet som skapar en möjlighet för bland annat högskolor att tillämpa positiv särbehandling på grund av kön vid antagning av studenter.
2 kap. 5 §
Den som bedriver verksamhet som avses i skollagen (2010:800) eller annan utbildningsverksamhet (utbildningsanordnare) får inte diskriminera något barn eller någon elev, student eller studerande som deltar i eller söker till verksamheten. […]
2 kap. 6 §
Förbudet i 5 § hindrar inte
1. Åtgärder som är ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män vid tillträde till annan utbildning än sådan som avses i skollagen (2010:800)
[…]
I sådana situationer som omfattas av ett EU-rättsligt diskrimineringsförbud bestäms utrymmet för positiv särbehandling i sista hand av EU-rätten, som har företräde framför nationell rätt. Svenska bestämmelser om positiv särbehandling kan alltså inte utformas eller tillämpas på ett sätt som strider mot EU-rättens krav.
EU-domstolen har i ett flertal avgöranden som gällt arbetslivets område tolkat utrymmet för att genom positiv särbehandling göra undantag från likabehandlingsprincipen. De villkor som domstolen i detta sammanhang uppställt i sin praxis kan översiktligt sammanfattas på följande sätt:
- Positiv särbehandling kan användas när två personer har lika eller nästa lika meriter. Om det råder en större eller påtaglig skillnad mellan två personers meriter eller personliga kvalifikationer är positiv särbehandling inte tillåten.
- Bestämmelser om positiv särbehandling får inte innebära att en viss egenskap (till exempel kön eller etnisk tillhörighet) är automatiskt eller ovillkorligt avgörande. En objektiv helhetsbedömning ska göras av till exempel en arbetssökandes alla meriter och personliga förhållanden, där även icke-traditionella meriter får vägas in.
- Ett beslut om positiv särbehandling ska stå i proportion till åtgärdens ändamål.
Att vid jämbördiga eller i det närmaste jämbördiga meriter ge företräde till en sökande av ett underrepresenterat kön kan alltså enligt EU-rätten vara tillåtet under förutsättning att omständigheterna är sådana att åtgärden står i proportion till ändamålet att främja jämställdheten mellan kvinnor och män.
Att tillämpa kvotering, det vill säga att på förhand förbehålla ett visst antal eller en viss andel av tillgängliga platser för sökande ett till exempel ett visst kön, utgör inte en tillåten form av positiv särbehandling. Kännetecknande för kvotering är ju bland annat att den egenskap som premieras (till exempel kön) är automatiskt utslagsgivande.