Olika former av diskriminering
Enligt diskrimineringslagen finns sex olika former av diskriminering.
Formerna är:
- direkt diskriminering
- indirekt diskriminering
- bristande tillgänglighet
- trakasserier
- sexuella trakasserier
- instruktioner att diskriminera
Direkt diskriminering
Direkt diskriminering innebär att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med en diskrimineringsgrund.
Ett missgynnande innebär att någon försätts i ett sämre läge eller går miste om en förbättring, en förmån, en serviceåtgärd eller liknande. Det som typiskt sett är förenat med faktisk förlust, obehag eller liknande är missgynnande. En missgynnande handling kan bestå i både aktivt handlande och underlåtenhet att handla.
Hur den person som menar sig ha blivit diskriminerad blivit behandlad ska jämföras med hur någon eller några andra personer behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats. Denna jämförelse kan göras med en annan faktiskt existerande person (till exempel en jämförelse mellan hur två studenter på en högskola behandlats) eller med en tänkt, hypotetisk, jämförelseperson. För att jämförelsen ska bli rättvisande måste de två personerna befinna sig i en jämförbar situation. Om det i det enskilda fallet kan anses rimligt och naturligt att olika individer behandlas lika befinner sig personerna i en jämförbar situation.
För att direkt diskriminering ska föreligga krävs vidare att det finns ett orsakssamband mellan missgynnandet och en diskrimineringsgrund. En diskriminerande avsikt är inte nödvändig för att ett handlande ska utgöra diskriminering.
Den aktuella diskrimineringsgrunden behöver inte heller vara det enda eller det avgörande skälet för handlandet. Det nödvändiga orsakssambandet föreligger alltså även när diskrimineringsgrunden är en av flera faktorer som utgör bakgrunden till den diskriminerande handlingen.
Indirekt diskriminering
Med indirekt diskriminering avses att någon missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som kan komma att särskilt missgynna personer med ett visst kön, viss könsöverskridande identitet eller uttryck, viss etnisk tillhörighet, viss religion eller annan trosuppfattning, visst funktionshinder, viss sexuell läggning eller en viss ålder, såvida inte bestämmelsen kriteriet eller förfaringssättet har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet.
Indirekt diskriminering är uppbyggt kring begreppen missgynnande, jämförelse och intresseavvägning.
Med missgynnande ifråga om indirekt diskriminering menas detsamma som ifråga om direkt diskriminering, det vill säga faktiskt liden skada, obehag eller annan nackdel. Missgynnandet uppstår när någon tillämpar en bestämmelse eller motsvarande som verkar neutralt men som i praktiken typiskt sett missgynnar personer som tillhör grupper som skyddas av diskrimineringslagen.
För att avgöra om ett krav kan komma att särskilt missgynna personer ur en viss grupp måste en jämförelse göras mellan den grupp som en person tillhör och någon annan grupp. Jämförelsen ska ta sikte på den andel av personerna som kan, eller inte kan, uppfylla kravet i de grupper som jämförs. Om jämförelsen visar en betydande skillnad i de båda gruppernas möjlighet att typiskt sett uppfylla kraven talar detta för att indirekt diskriminering föreligger.
Det finns ett visst utrymme för att, genom en så kallad intresseavvägning, tillämpa ett kriterium, en bestämmelse eller ett förfarande, trots att detta har negativ effekt och särskilt kan komma att missgynna personer med anknytning till någon av diskrimineringsgrunderna. För att en åtgärd som typiskt sett har negativa effekter för en viss grupp ändå ska vara tillåten måste två krav vara uppfyllda.
För det första måste bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet ha ett berättigat syfte, som är tillräckligt viktigt för att motivera att det ges företräde framför principen om icke-diskriminering. För det andra måste åtgärden, det vill säga medlet för att uppnå syftet, vara lämplig och nödvändig. Om det finns andra, icke diskriminerande, handlingsalternativ för att uppnå syftet utgör missgynnandet i princip indirekt diskriminering i strid med lagen.
Exempel på tillämpningen av förbudet
Ett exempel på tillämpningen av förbudet mot indirekt diskriminering hämtat från arbetslivets område kan vara när en arbetsgivare för en viss anställning uppställer ett krav på ”god svensk språkbehandling”. Detta krav är till synes neutralt mellan personer med olika etnisk tillhörighet, men en jämförelse mellan gruppen ”svenskfödda” och en grupp ”födda utomlands” visar att kravet i praktiken kan komma att missgynna personer som tillhör den sistnämnda gruppen.
Därmed är det emellertid inte klart att det är fråga om indirekt diskriminering. Det är möjligt att den aktuella anställningen är av ett sådant slag att det är nödvändigt att arbetstagaren behärskar god svenska för att kunna utföra arbetsuppgifterna tillfredsställande. Det uppställda kravet kan då motiveras av ett berättigat syfte, och vara ett lämpligt och nödvändigt medel för att uppnå detta syfte. Någon indirekt diskriminering har i så fall inte skett.
Bristande tillgänglighet
Bristande tillgänglighet är en ny form av diskriminering enligt diskrimineringslagen. Med bristande tillgänglighet avses att en person med funktionsnedsättning missgynnas genom att skäliga åtgärder för tillgänglighet inte har vidtagits för att den personen ska komma i en jämförbar situation med personer utan denna funktionsnedsättning.
Bedömningen av om en åtgärd kan anses skälig ska göras utifrån krav på tillgänglighet i lag eller annan författning och med hänsyn till de ekonomiska och praktiska förutsättningarna, varaktigheten och omfattningen av förhållandet eller kontakten mellan verksamhetsutövaren och den enskilde samt andra omständigheter av betydelse.
Förbudet mot denna form av diskriminering är uppbyggt kring uttrycken missgynnande, underlåtenhet och jämförbar situation. Förbudet innebär en skyldighet att vidta sådana tillgänglighetsåtgärder som vid en helhetsbedömning av alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet kan anses skäliga.
En första förutsättning för att diskriminering i form av bristande tillgänglighet ska föreligga är att någon missgynnas. Detta kriterium har motsvarande betydelse som vid direkt eller indirekt diskriminering.
Med underlåtenhet förstås i detta sammanhang både att en åtgärd inte har vidtagits alls, det vill säga ren passivitet, och att otillräckliga åtgärder har vidtagits.
Med jämförbar situation avses detsamma som vid direkt diskriminering. En jämförelse ska göras mellan situationen för en person med funktionsnedsättning och situationen för en person som saknar den aktuella funktionsnedsättningen.
I bestämmelsens förarbeten anges i detta sammanhang att den som har en funktionsnedsättning många gånger inte befinner sig i en jämförbar situation, just på grund av funktionsnedsättningen. För att om möjligt eliminera eller åtminstone reducera verkningarna av funktionsnedsättningen och på så sätt söka se till att den som har en funktionsnedsättning kommer i en jämförbar situation, ska skäliga åtgärder för tillgänglighet vidtas.
En utgångspunkt vid bedömning av vad som utgör en sådan skälig tillgänglighetsåtgärd är krav på tillgänglighet som kan finnas i lag eller annan författning. Med annan författning avses även EU-förordningar. I förarbetena till bestämmelsen anges att det inte bör anses vara skäligt att kräva åtgärder som går utöver sådana krav.
Därutöver ska hänsyn även tas till de ekonomiska och praktiska förutsättningarna för åtgärdens genomförande, varaktigheten och omfattningen av förhållandet eller kontakten mellan verksamhetsutövaren och den enskilde, samt andra omständigheter av betydelse. Med sistnämnda uttryckssätt avses bland annat vilken effekt den aktuella åtgärden kan förväntas få.
Trakasserier och sexuella trakasserier
Med trakasserier avses i diskrimineringslagen ett uppträdande som kränker någons värdighet och som har samband med en diskrimineringsgrund.
Trakasserier kan utgöras av fysiskt, verbalt eller annat uppträdande.
Exempel på trakasserier
Nedsättande tillmälen på grund av någons tillhörighet eller anknytning till någon av diskrimineringsgrunderna. Det kan handla om rasistiska texter, bilder, märken och klotter, eller sådant som att någon visslar, stirrar eller gör kränkande gester.
Trakasserier kan även utgöras av förlöjligande eller förnedrande uppföranden som till exempel kommentarer om utseende, klädsel eller beteende, liksom generaliseringar av om någons egenskaper eller brist på egenskaper.
För att det ska vara fråga om trakasserier ska handlandet eller beteende vara oönskat. Det är den utsatte som avgör om beteendet eller handlingarna är oönskat och kränkande. Den som trakasserar måste också ha insikt om att hens beteende kränker någon på ett sätt som kan utgöra trakasserier.
Den trakasserade kan därför behöva göra klart för den som trakasserar att beteendet upplevs som kränkande. I vissa fall kan emellertid omständigheterna vara sådana att kränkningen utan vidare måste stå klart för den som trakasserar. I de fallen behövs alltså inga särskilda påpekanden från den som känner sig trakasserad.
Med sexuella trakasserier avses ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet. Handlandet eller beteendet måste vara oönskat och den som trakasserar måste ha insikt om att hens beteende kränker någon. På motsvarande sätt som i fråga om andra trakasserier kan alltså den som utsätts för sexuella trakasserier behöva göra klart för den som trakasserar att beteendet upplevs som kränkande.
Det som skiljer sexuella trakasserier från den andra formen av trakasserier är att uppträdandet ska vara av sexuell natur. För sexuella trakasserier uppställs inte heller något krav på att uppträdandet har samband med en diskrimineringsgrund.
Det trakasserande beteendet kan vara verbalt, icke-verbalt eller fysiskt. Det kan bestå av sådant som ovälkomna förslag eller påtryckningar om sexuella handlingar, fysisk beröring, ”tafsande” eller att någon till exempel stirrar, stönar eller visar pornografiska bilder.
Instruktioner att diskriminera
Med instruktioner att diskriminera avses en order eller instruktion att diskriminera någon som lämnas åt någon som står i lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar den. Förbudet omfattar även en sådan instruktion att diskriminera som lämnas åt någon som åtagit sig att fullgöra ett uppdrag.
Exempel på instruktioner att diskriminera
Ett exempel från högskolans område skulle kunna vara att en person med en ledande ställning inom högskolan ger instruktioner om att studenter med till exempel viss etnisk tillhörighet, sexuella läggning eller kön inte ska få delta i en viss typ av aktiviteter som ingår i den utbildning som de blivit antagna till.
Utöver de sex formerna finns ett förbud mot repressalier
Den som har anmält diskriminering eller påtalat att en aktör bryter mot diskrimineringslagen har ett lagskydd mot att bli bestraffad, det vill säga utsatt för repressalier. Skyddet gäller även när någon medverkat i en utredning enligt diskrimineringslagen eller avvisat eller fogat sig i trakasserier eller sexuella trakasserier. Det står i 2 kap. 19 § diskrimineringslagen (2008:567).